Niemieckie prawo
Z Janem Biernatem, prawnikiem działającym w Niemczech, zajmującym się sprawami przewoźników rozmawia Jacek Dobkowski.
Jacek Dobkowski: – W ciągu 7 dni można wykonać tylko 3 przewozy kabotażowe. A jeżeli przewoźnik przekroczy tę liczbę, czym to grozi w Niemczech?
Jan Biernat: – Reglamentacja i ograniczenia liczby przewozów kabotażowych wynikają z rozporządzenia nr 1072/2009 Parlamentu Europejskiego i Rady z 21 października 2009 o wspólnych zasadach dostępu do rynku przewozów transgranicznych, a konkretnie z artykułu 8 ustęp 2 tego rozporządzenia. Dopuszcza on tylko 3 transporty kabotażowe po wjeździe do innego kraju. Naruszenie tego przepisu przez przewoźnika jest w Niemczech wykroczeniem, karanym według paragrafu 19 ustęp 2a numer 3 niemieckiej ustawy o samochodowym transporcie towarów. W przypadku umyślnego wykroczenia kara jest wyższa. Najczęściej wykroczenie to jest popełniane umyślnie, bo rzadko kierowca może pomylić się co do liczby transportów kabotażowych. Za to wykroczenie grozi przewoźnikowi mandat pieniężny. Kary za niedozwolony (ponadlimitowy) kabotaż wymierza Federalny Urząd Transportu Drogowego w Kilonii według „Katalogu Mandatów”, który obowiązuje w całych Niemczech. Ten katalog nie jest ściśle obowiązującym prawem i nie wyklucza indywidualnego wymiaru w konkretnej sprawie. Mandaty za niedozwoloną jazdę kabotażową wymierzane są do 5 tysięcy euro, ale regułą jest, że za pierwsze takie wykroczenie nie przekraczają 1 tysiąca euro. Każde ukaranie mandatem wpisywane jest do Centralnego Rejestru Wykroczeń przewoźników przy Federalnym Ministerstwie Sprawiedliwości. Urzędy wymierzając mandat sprawdzają w tym rejestrze, czy przewoźnik popełniał już wykroczenia. Jeśli tak, mandaty za kolejne wykroczenia są wyższe. Procedura jest taka, że policja, która stwierdzi wykonanie więcej niż 3 kabotaży, przekazuje sprawę do właściwego urzędu, który pisemnie wzywa przewoźnika do wypowiedzenia się, zazwyczaj w terminie 2 tygodni. Przewoźnik może przyznać, że popełnił wykroczenie, a także podać istotne dla wymiaru mandatu okoliczności. Następnie urząd wydaje decyzję administracyjną o ukaraniu mandatem i ją doręcza.
Przewoźnik może złożyć w terminie 2 tygodni od doręczenia sprzeciw od decyzji i podać przyczyny, dlaczego nie zgadza się z decyzją. Urząd może sam zmienić swą decyzję albo przekazuje sprawę do sądu, który wyznacza rozprawę. Jeśli obwiniony się nie stawi bez usprawiedliwienia, sąd odrzuca jego sprzeciw. Przewoźnik może kwestionować winę lub może ograniczyć sprzeciw do wysokości mandatu. Po rozprawie sąd wydaje wyrok, którym albo utrzymuje decyzję w mocy, albo ją uchyla uniewinniając przewoźnika, albo obniża wysokość mandatu. Zarówno urzędy jak i sądy uważnie zapoznają się z argumentami obwinionych przewoźników. Bardzo często obniżają mandaty, jeśli obwiniony uprawdopodobni, że mandat jest dla niego finansowo dotkliwy.
JD: – Mimo wszystko wciąż wątpliwości budzi traktowanie kierowców zaangażowanych w kabotaż jako pracowników delegowanych.
JB: – Kierowcy transportów kabotażowych są pracownikami oddelegowanymi, czyli takimi których odesłano do pracy w innym kraju. Tę regulację przyjęto w tak zwanym „Pakiecie mobilności” w lipcu 2020. Istotą tych przepisów jest to, że do tych kierowców kabotażowych stosowane mają być przepisy obowiązujące na terenie kraju, w którym kierowcy wykonują kabotaże. Przepisy te uznawane są za utrudnienie wykonywania działalności poza Polską. Niestety, weszły one w życie w 2020 roku i muszą być przestrzegane.
JD: – Joseph Heller miał „Paragraf 22”, Niemcy umieścili w swojej ustawie o wykroczeniach paragraf 29a. Zgodnie z nim w razie wykroczenia grozi przepadek kwoty z faktury za dany transport, to surowa kara.
JB: – Według paragrafu 29 niemieckiego Prawa o wykroczeniach może być orzeczony przepadek kwoty stanowiącej wynagrodzenie przewoźnika za fracht, jeśli przy transportach jego pojazdem popełnione zostało wykroczenie. Przejęto to z prawa karnego, według którego jest orzekany przepadek tego, co przestępca uzyskał popełniając przestępstwo. Na przykład oszustowi trzeba odebrać to, co uzyskał oszukując. Ten przepis jest krytykowany, ponieważ jakby zrównuje przewoźników z przestępcami, ale niestety, obowiązuje, a urzędy, odpowiedniki naszych starostw, bardzo często go stosują.
JD: – Jakie efekty przynosi złożenie sprzeciwu wobec paragrafu 29a?
JB: – Od decyzji o przepadku można się odwołać, co zalecałbym w każdym przypadku, ponieważ urzędy unikają postępowania przed sądem i łatwo godzą się na obniżenie kwoty. Ale trzeba argumentować na przykład trudną sytuacją firmy, sytuacją rodzinną i trochę to uprawdopodobnić. Niemiecki Sąd Najwyższy ciągle wskazuje na to, że przepadek nie może rujnować egzystencji materialnej przewoźnika. Dlatego urzędy chętnie przychylają się do próśb o obniżenie wartości przepadku.
JD: – Utworzenie spółki w Niemczech (lub w innym kraju), czy jest „lekarstwem” na kryterium siedziby firmy obowiązujące od lutego? Dla kogo, dla jakiej grupy przewoźników firma w Niemczech może rzeczywiście się opłacać?
JB: – Działalność gospodarczą na terenie Niemiec wykonywać można jako zgłoszoną działalność, w formie spółki cywilnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Przeniesienie transportowej działalności do Niemiec musi mieć jakieś rozumne uzasadnienie. Może to być, przykładowo, bezpośrednia bliskość niemieckich klientów i lepsze kontakty. Trzeba pamiętać, że obowiązuje wówczas całe, tutejsze prawo: podatkowe, prawo pracy i tak dalej, na przykład niemiecka płaca minimalna. A zatem decyzja powinna być podjęta po dokładnej kalkulacji tutejszych kosztów.
JD: – Jak zakłada się spółkę w Niemczech i ile to kosztuje?
JB: – Założenie spółki, na przykład GmbH (z ograniczona odpowiedzialnością) nie jest trudne. Umowa musi być sporządzona notarialnie, a spółka zarejestrowana w rejestrze handlowym. Notariusze w zasadzie nie układają takich umów; przychodzi się do nich już z gotowym tekstem. Zwykła umowa, bez skomplikowanych regulacji, kosztuje około 500-800 euro. Łączny koszt, to jest sporządzenia tekstu umowy, notariusz i opłata za wpis do rejestru, da się zmieścić w 1.200-1.300 euro. Kapitał zakładowy, minimum 25 tysięcy euro, musi być w połowie wpłacony, przy spółce jednoosobowej w całości.
JD: – Przejęcie działających, niemieckich przedsiębiorstw – czy to w ogóle ma sens? W jakiej sytuacji?
JB: – Przejęcie istniejących już przedsiębiorstw ma sens wówczas, jeśli przejmuje się jakąś wartość stanowiącą majątek. Może to być na przykład klientela, urządzenia, pojazdy. Inaczej łatwiej i taniej jest założyć nową firmę. Przy przejęciu istniejącej firmy trzeba być ostrożnym, bo zdarzają się oszustwa; na przykład jakieś zafałszowanie bilansów, nieprawdziwa ilość klienteli, zawyżona wartość majątku ruchomego. Najlepiej posłużyć się specjalistami, którzy potrafią przejmowane przedsiębiorstwo „prześwietlić”.
JD: – Dziękuję za rozmowę.
Jan Biernat, prawnik z niemieckim i polskim wykształceniem prawniczym, z ponad 25-letnim doświadczeniem zawodowym w Niemczech, współpracujący z kancelarią G. Windfelder w Hassfurt, wyspecjalizowaną w prawie o ruchu drogowym, transporcie i powiązanych z tym dziedzinach.
T&M nr 6/2022
Tekst: Jacek Dobkowski
